İstanbul BAROSU nun açıklaması


UYARIYORUZ! BİREYLERİN YAŞAM TARZINA, ÖZEL YAŞAMINA MÜDAHALENİN HİÇ BİR HUKUKİ, ANAYASAL VE YASAL TEMELİ OLMADIĞI GİBİ BU YÖNDEKİ BİR MÜDAHALE SUÇ OLUŞTURUR

 

 

Son günlerde, başta başbakan olmak üzere öğrencilerin kaldığı evlere müdahale edilmesi gerektiği ve buna hukuki bir “kılıf” oluşturma yönündeki açıklamalar karşısında toplumu bilgilendirmek amacıyla bir açıklama yapmak zorunlu olmuştur.

 

Öncelikle belirtmek gerekir ki, Siyasi iktidarın, herkesin yaşam tarzının kendi teminatı altında olduğu yönündeki beyanı kabul edilemez. Hukuk devletinde bireylerin hak ve özgürlükleri iktidarların değil, hukukun ve yargısal denetimin teminatı altındadır. Siyasi iktidarın “teminat” taahhüdü soyut, sübjektif ve keyfi niteliktedir. Oysa hukukun ve yargının teminatı somut ve objektiftir. Bunun yanı sıra hukuk devletinde kimsenin “valisi”, “polisi”, “bakanı” olmaz. Vali, polis iktidarın veya başbakanın değil, devletin valisi ve polisidir. Hak ve yetkilerini iktidardan değil hukuktan, Anayasadan ve kanundan alır.

 

Yapılan açıklamaların aksine, hukukta “meşru yaşam”, “gayrı meşru yaşam” şeklinde bir ayrım söz konusu değildir. Gerçekten soyut ve sübjektif olan bu kavramlar siyasi iktidarların siyasi görüşüne, algısına göre değişkenlik gösterebilen, bu nedenle de keyfi müdahalelere imkân sağlayan kavramlardır. Hukukta üç alan teorisi olarak adlandırılan ayrımda ise bireylerin yaşamında üç alan bulunmaktadır: Özel-gizli alan, kamusal alan ve resmi alan. Bunlardan özel-gizli alan, bireylerin başkalarıyla paylaşmak istemedikleri, mahrem alanı oluşturur. Kişilerin özel yaşamı, ve onun bir parçası olarak kabul edilen konutu AİHS’nin 8.maddesi ile korunduğu gibi, iç hukukumuzla da güvence altına alınmıştır. Konu ile ilgili Anayasal hükümler şu şekildedir:

 

Madde 11: “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”

 

Madde 12/1: “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir”.

 

Madde 17/1:“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir”.

 

 Madde 19/1: “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir”.

 

 Madde 20/1: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz”

 

Madde 21/1 : “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz.  

 

Madde 137/2: “ Konusu suç teşkil eden emir,hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.”. bu çerçevede Türk Ceza Kanununun 24/3.maddesi de bu hükme paralel ve daha açıklayıcıdır: “Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur”

 

 

Nitekim bu anayasal hükümlere paralel olarak, konuta girme Ceza Muhakemesi Kanununun 116 ve devamı maddeleri uyarınca kural olarak hâkim; istisnai olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Üstelik bu, sadece bir suçun failinin yakalanması veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul bir şüphe var ise mümkündür. Bunun dışında bu hükümlere dayanılarak dahi konuta girilemez. 

 

Görüldüğü gibi Anayasal ve yasal hükümlere göre idarenin, valilerin, kolluğun “gayrımeşru yaşam” gibi bir nitelemeyle konuta girme, burada arama yapma veya bu hususta bir talimat verme gibi bir yetkisi bulunmamaktadır. Aksine böyle bir fiil, TCK’nun 116.maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığını ihlal, 134.maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal ve 257.maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçlarını oluşturur. Bu yönde verilecek bir talimat, konusu suç oluşturan bir emir olacağından, AY’nın 137/2 ve TCK’nun 24/3.maddeleri uyarınca hiçbir surette yerine getirilemez, getirildiği takdirde de gerek emri verenin gerekse uygulayanın ceza sorumluluğu ortadan kalkmaz. 

 

Şu halde Anayasamızın 90/son maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmaların Anayasanın da üstünde kabul edilmesi ışığında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve diğer uluslar arası sözleşmelere, Anayasaya, yasalara aykırı olacak şekilde, hiçbir hukuki temeli olmayan tarzda yaşam tarzına müdahale mümkün olmadığı gibi, bu açık sözleşmesel ve anayasal hükümler karşısında bu yönde bir yasal düzenleme yapmak da mümkün değildir. Çünkü Anayasanın 11.maddesi uyarınca Anayasaya ve 90.madde sebebiyle temel hak ve özgürlükler alanında uluslar arası sözleşmelere aykırı düzenleme yapılabilmesi mümkün değildir. Kaldı ki, Anayasamızın 13.maddesine göre : “ Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.“ 

 

Hiçbir siyasi iktidarın, hukuka ve Anayasaya aykırı bir düzenleme yapma yetkisi yoktur. Anayasalar iktidarları hukuk ile sınırlayan metinlerdir. Seçilmiş her siyasi iktidar, Anayasanın bu kurallarına uymakla yükümlüdür. Bu husus, Anayasanın 11.maddesinin de emredici hükmüdür. 

 

Hukuka ve Anayasa’ya aykırı olacak bu tarzda bir müdahalenin Anayasanın 58.maddesine dayandırılmak istenmesi de kaygı vericidir. Çünkü anılan madde hiçbir biçimde böyle bir hak ve yetki vermemektedir. Gerçekten anılan maddenin 2.fıkrasında Devletin, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alacağı zikredilmektedir. Belirtilen yaşam tarzının “kötü alışkanlık” olarak nitelenmesi mümkün değildir; maddedeki “ve benzeri” ifadesi buna engeldir. Görüldüğü gibi bu hüküm siyasi iktidara, yürütmeye, yetişkin bireylerin (açıkça suç oluşturmadıkça) yaşam tarzını denetleme ve buna müdahale yetkisini asla vermemektedir. Bu alandaki yetki sadece bireylere ve ailelerine aittir. Hiç kimse kendisini ailelerin, velilerin, anne ve babaların, yetişkin bireylerin yerine koyamaz. Burada Anayasanın 6.maddesinin 3.fıkrasının son cümlesinde yer alan “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamaz” hükmü de anımsanmalıdır. 

 

Kaldı ki, Anayasanın belirtilen yetkiyi vermeyen 58/2.maddesine dayanan siyasi iktidarın, aynı maddenin birinci fıkrasında yer alan “Devlet, istiklal ve Cumhuriyetimizin emanet edildiği gençlerin müspet ilmin ışığında, Atatürk ilke ve inkılapları doğrultusunda ve Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü ortadan kaldırmayı amaç edinen görüşlere karşı yetişme ve gelişmelerini sağlayıcı tedbirleri alır” şeklindeki ödevi anımsamaması da ilginçtir. 

 

Sonuç olarak “Gayrı meşru yaşam”, “Muhafazakârlık” gibi soyut mülahazalarla bu somut hukuki durum bertaraf edilemez, Anayasa ve yasalar çiğnenemez. Aksine davranış açıkça suç oluşturur. Hukuk devletinde ise kimsenin suç işleme özgürlüğü, ayrıcalığı bulunmamaktadır.  

 

Bir hukuk kurumu olarak, Avukatlık Kanununun 76 ve 95/21.maddelerinden aldığımız yetkiyle siyasi iktidarı ve yetkilileri uyarıyor, toplumun hak ve özgürlükleri adına konunun takipçisi olacağımızı kamuoyunun bilgisine saygı ile sunuyoru